北京市汉卓律师事务所依法接受本案被告人徐某某本人委托，指派董艳国律师作为其被控故意伤害案的第二审辩护人。

  辩护人查阅本案所有卷宗材料，多次会见被告人，参加庭前会议，申请非法证据排除，参加庭审诉讼等活动。辩护人综合辩护观点如下，敬请合议庭参考适用并在辩护词中明确评判。

  犯罪主体要件是刑法规定的、实施犯罪行为的人（或单位）本身一定要具有的条件，但这并不代表具备犯罪主体要件的人就是犯罪主体，也不意味着具备犯罪主体要件的人必然实施犯罪行为，而是说，只有具备犯罪主体要件的人才可能实施犯罪。

  存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。

  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条，中华人民共和国刑事诉讼法的任务，即惩罚犯罪分子，也要保障无罪的人不受刑事追究。习在主持深化司法体制改革、保证司法公正进行第二十一次集体学习时指出，司法活动中也存在一些司法不公、冤假错案、司法腐败以及金钱案、权力案、人情案等问题。这样一些问题如果不抓紧解决，就会极度影响全面依法治国进程，极度影响社会公平正义。

  被告人徐某某，中国党员，2003年、04年被聘为舞汗体院女子散打队助理教练，2004年8月至05年2月被派往厄瓜多尔执行援教任务。逮捕前为舞汗体育学院，武术学院书记、副院长，国际裁判，教授。负责国家教育总局武术中心课题“武术短兵竞赛创新方式的研究”。

  事实不清、证据不确实充分的条件下定罪量刑可能会造成冤假错案，冤假错案会让徐某某心理的痛苦和委屈超过身体的惩罚和承受，心理的痛苦和委屈产生的严重后 果是二审法庭应慎重考虑。

  犯罪客观方面首先是指行为人实施了危害行为，没有危害行为，就没有构成犯罪的前提。本案的危害行为即起诉书指控（P2行3），被告人徐某某用手捂住陈某口鼻。

  本案的危害行为即审理查明内容原一审判决（P3行4），其间徐某某用手捂住陈某口鼻。

  将指控徐某某故意伤害案客观行为抽丝剥茧，饮酒致伤不是故意犯罪，发生争执不会发生“窒息轻伤二级”，发生性关系不会发生“窒息轻伤二级”，坠楼不会发生“窒息轻伤二级”。那么只有“捂住陈某口+鼻”才有可能发生“窒息轻伤二级”。

  根据《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）》第五十一条，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。被告人徐某某用手捂住陈某口鼻的事实应当事实清楚，被告人徐某某用手捂住陈某口鼻的事实应当证据确实充分，被告人徐某某用手捂住陈某口鼻的事实和证据的举证责任应当由人民检察院承担。

  我们再次将本案的事实和证据抽丝剥茧，公诉机关指控的2018年3月12日21时至凌晨1时的事实发生在舞汗体育学院16栋1单元601室，现场只有徐某某和陈某二人，陈某坠楼身亡，徐某某供述是唯一的可以证明事实的直接证据。

  见辩护人于2019年7月2日提交并于庭前会详细阐述的《徐某某故意伤害案二审言词证据排除申请书》（附件1）。

  2018年3月13日20时44分徐某某供述，侦查人员没有签名，侦查人员冒名虚假，不能如实记录供述，引诱收集言词证据；

  2018年3月13日10时32分徐某某询问笔录，询问警员虚假，询问笔录没有侦查人员签名，没有证人权利义务告知；

  2018年3月13日16时40分徐某某询问笔录，讯问警员冒名虚假，一人询问多人询问不如实签名，没有嫌疑人权利义务告知；

  2018年3月14日9时19分徐某某询问笔录，没有侦查人员，虚假假冒签名。

  为规范司法行为，促进司法公正，维护被告人的徐某某的合法权益，请求贵院根据上述所发生的违法事实及相关规定，对被告人徐某某的供述笔录作为不真实并非法证据排除。

  根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条，采用刑讯逼供等非法手段取得犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。 此项规定核心目的是追求被告人供述的真实性。

  根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。第二条，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。此项规定的核心目的同样是追求被告人供述的真实性。

  根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百条，侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。第二百零一条，讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。此项规定的核心目的是用程序和规定保障被告人供述的真实性。

  审理过程中二审法庭多次强调，本案笔录与讯问录像内容不一致将以讯问录像为准。辩护人针对此项证据和法庭示明发表三点意见：

  其一，原审法院以笔录内容定罪量刑不是二审以谁为准，而是一审定罪证据错误；

  其二，徐某某供述的内容与警员记录的内容不一致，性质比刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述更加恶劣，因为警员以不顾案情真实性人为定案；

  其三，本案徐某某言词证据属于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条，等非法手段取得；《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条，以及其他非法方法收集证据；必须予以排除。

  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条（三），综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《刑事诉讼法解释》第一百零五条，（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

  公诉机关举示证据起诉书（P2行11），1报案材料；2归案情况说明；3破案经过；4被告人信息；5手机通线证人韩某、龙某某、梁某某、黄某某、王某某、孙某某证言；8现场勘验记录及照片；上述主观证据1、2、3、7非现场人员，不能作到亲身感知，不能排除主观臆断，不能排除合理怀疑。不能证明被告人徐某某用手捂住陈某口鼻。上述客观证据4、5、6、8证据证明被告人徐某某用手捂住陈某口鼻，更明显不符合推理逻辑和经验法则。

  另，因果关系的时间序列性。原因必定在先，结果只能在后，二者的时间顺序不能颠倒。在刑事案件中，只能从危害结果发生以前的危害行为中去查找原因。所以本案不能以果定因，即不要用轻伤鉴定意见来认定徐某某是否捂口鼻的行为。

  人体损伤程度是故意伤害罪中反映社会危害程度和主观恶性的重要量刑标准。不管具体的犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何，它们都是犯罪构成的不可缺少的因素。

  见辩护人于2019年10月10日提交并于庭前会详细阐述的《徐某某被控故意伤害案鉴定律师意见》（附件2）。本案舞汗市洪山区司法鉴定中心出具“洪公鉴（临）字[2018]62号鉴定书”和舞汗市平安法医司法鉴定所提出“武平安法[2018]临字第2732号鉴定意见书”不能查证属实，不能作为定案的根据。

  2019年3月27日，公安部物证鉴定中心何处长回复：听你介绍情况，尸体即使不火化，也失去了鉴定窒息是否导致轻伤二级的条件（庭审卷P20）。[见后（五）1]

  2019年2月2日，上海市司法鉴定科学研究院，经研究决定：限于鉴定材料，无法就鉴定要求所涉专门性问题出具明确的鉴定意见。依据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）（五）之规定，决定不受理本案委托（庭审卷P21）。[见后（五）1]

  2018年3月30日，“武公物鉴（法）字[2018]7号鉴定书”死亡原因鉴定意见与故意伤害案不具关联性，而“死亡鉴定”所附照片是对“死亡鉴定”的附件和记录说明材料。所附照片（证据卷二P117-148）是对本次鉴定意见的说明和记录。不是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条（八）取得的“视听资料、电子数据”，而是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条（六）取得的“鉴定意见”的说明和记录。更不是另一次鉴定的鉴定检材。

  2018年4月17日，舞汗市洪山区公安司法鉴定中心鉴定人陈某、方某，以“死亡鉴定”一份、死者陈某尸体检验照片一套为鉴定材料，用文证审核的方式，重复了“死亡鉴定”内容，增加了轻伤二级的结论鉴定结论，出具了“一次轻伤鉴定”；2018年4月20日向徐某某告知。该鉴定意见超出鉴定机构业务范围；检材来源、取得、送检程序非法；文证审核不产生鉴定意见；鉴定违反逻辑和因果关系；鉴定结论非法

  2018年9月29日，舞汗市平安法医司法鉴定所鉴定人刘金松、褚春祥，以总医院急诊病历1份、“死亡鉴定”一份、死者陈某尸体检验照片一套、“一次轻伤鉴定”一份为鉴定材料，用法医临床鉴定文证审查方式，重复了“死亡鉴定”“一次轻伤鉴定”内容，重复的出具了“二次轻伤鉴定”。检材来源、取得、送检程序非法；文证审查不产生鉴定意见；鉴定违反逻辑和因果关系；鉴定人不出庭；鉴定结论非法。

  鉴定意见是指有专门知识的鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后提出的书面意见。鉴定的结果不是最终结论，仍然要经过司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断，查证属实之后，才能作为定案的根据。

  2020年12月18日庭审刘某教授作为专家证人出庭接受法庭询问，向法庭提出专业、科学的意见。刘某教授对鉴定发表的意见：对鉴定过程认可，对鉴定结论不认可。

  刘某（），教授、博士生导师、主任法医师。1983 年在舞汗医学院获医学学士学位， 1990 年在同济医科大学获法医学硕士学位， 1994 年在同济医科大学获法医学博士学位。 2000 年在美国马里兰州法医局高访并获得博士后。 1983 年到同济医科大学法医学系工作，从事法医病理学和法医毒理学教学、科研和鉴定工作，曾任华中科技大学同济医学院法医学系主任。

  2016年，刘某当选CCTV2016年度十治人物，他也是唯一一位获此称号的司法鉴定人。“国家宪法日”当晚，央视给刘某的颁奖词为“一把解剖刀，他使一个个案件迎刃而解；三十年法医生涯，他的鉴定结果无懈可击；让事实说话，让证据说话，他用忠诚与智慧维护职业尊严”。2020年5月，获得第二届全国创新争先奖。2020年9月，获“湖北省抗击新冠肺炎疫情先进个人”称号。

  方某：有时候这是一果多因，其中有多种原因，捂压可以造成。因为公安机关工作，所以我们排除其他原因。[见后（五）3]

  法官：球结膜出血点，能不能排除其他什么高坠原因造成眼睑、结膜出血的可能？

  法官：被害人是涉毒人员，这是有证据的。吸毒是否有造成出血点的可能啊？或者酒精中毒造成的可能啊？

  方某：我说了是一果多因，是有这种可能的。但是本案首先公安侦查的时候排除了考虑。眼睑膜出血是一果多因，但是本案的条件下，高坠眼睑膜出血排除。

  辩护：二次窒息轻伤鉴定都没有对尸体进行鉴定，这种情况可以进行窒息鉴定吗？

  刘某：严格说这种窒息征象除了看相片以外，尸体最好看一下，因为还要别的方法判断，因为眼睛上的出血点并非是窒息唯一产生的情况，有可能是损伤，有可能是疾病，有可能是中毒，都要对尸体体进行观察。[见后（五）1]

  刘某：这个鉴定主要是依靠眼睛上的出血点，然后说是嘴唇上有伤，再就是讲到眼眶的青紫。根据这些来鉴定，核心还是出血点问题。那么眼睛球脸膜出血点常见的原因非常多，不光是窒息造成的。这是多因性的，不是特点。窒息的征象是嘴唇的发紫发干，四肢的发干，不是眼眶的问题。而且如果单纯捂压口，但鼻子是通的不会引起缺氧。还有系带的破伤，捂压嘴是很难形成的，他是牵拉和过份牵移造成的，不符合捂压的特点。系带损伤难以用单纯的捂压来显示。[见后（五）3]所以凭眼睑的少量出血点不能定窒息，眼睑出血点是多种原因造成的，如饮酒、吸毒、高坠大量原因都有报道。

  辩护：鉴定人一直说一果多因，比如饮酒、吸毒、高坠。但是又说这种概率极小，排除这种可能，客观上如何排除这些可能啊？

  刘某：这种可能性我不知道如何排除，舞汗市公安局就报道过这种案例，而且是很多的案例，刘四海、胡家伟报道了263个尸体出血点问题，窒息80.2%有出血点；机械性损伤11.6%有出血点；猝死29.2%有出血点；中毒21.9%有出血点。[见后（五）2]

  检察：把本案全部征象结合到一起（出血点、系带损伤、大小便失禁），可以得出窒息轻伤的一个结论吗？

  刘某：其一，口唇不是出血点，是伤，不是窒息征象，这种伤有可能是牙齿顶的；

  其二，窒息征象很难从眼眶上显示，首先是嘴唇，然后是指甲，与我们知道的是非常不符合的，在有高坠的前提下排除熊猫眼我是存疑的，公安机关的解释也是单方面的解释，他说服不了我。其三，他的大便失禁我没看到，那是之后发生的事情，如果窒息时发生大便失禁，那是在基本上是死亡过程中，很难在回来了，逻辑上站不住脚，她又作了其他事情比如洗澡，如果那样应该是大量的出血点，而且是内脏的大量出血，本案完全没有。[见后（五）4]

  刘某：四个吸毒案例（），吸毒有出血点[见（五）2]，脖子咬痕，不能没看到就没有。本案内脏上出血点太少了。

  辩护人根据庭审中鉴定人、专家证人回答问题，并结合本案证据总结下述问题意见。

  刘某认为：严格说这种窒息征象除了看相片以外，尸体最好看一下，因为还要别的方法判断，眼睛上的出血点并非是窒息唯一产生的情况，有可能是损失，有可能是疾病，有可能是中毒，都要对尸体体进行观察。

  结合2019年3月27日，公安部物证鉴定中心何处长回复：听你介绍的情况，尸体即使不火化，也失去了鉴定窒息是否导致轻伤二级的条件（庭审卷P20）。结合2019年2月2日，上海市司法鉴定科学研究院，经研究决定：限于鉴定材料，无法就鉴定要求所涉专门性问题出具明确的鉴定意见。依据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）（五）之规定，决定不受理本案委托（庭审卷P21）。

  结论，《洪公鉴（临）字[2018]62号鉴定书》《武平安法[2018]临字第2732号鉴定意见书》以相片作为鉴定主要材料不科学。刘某教授认可鉴定过程，不认可鉴定结论。辩护人则即不认可鉴定过程，也不认可鉴定结论。

  陈某、方某认为：出血点存在一果多因问题（吸毒、高坠、饮酒），但是本案排除其他原因。二人未能说明排除其他合理怀疑的具体理由和原因。

  刘某认为：无法排除其他原因造成出血点问题，舞汗市公安局就报道过这种案例，而且是很多的案例，刘四海、胡家伟报道了263个尸体出血点问题，窒息出血点较高点80%有出血；机械性损伤11.6%出血点；猝死29.2%出血点；中毒21%出血点。四个吸毒案例（），吸毒有出血点。

  结论，机械性窒息（捂口鼻）80.2%有出血点，机械性损伤（比如高坠）11.6%有出血点；中毒（比如饮酒、吸毒）21%有出血点。即：本案无法排除机械窒息19.8无出血点的合理怀疑，本案无法排除高坠11.6%有出血点合理怀疑，本案无法排除饮酒、吸毒21%有出血点的合理怀疑。（附件3）

  方某认为：有时候这是一果多因，其中有多种原因，捂压可以造成，我们排除其他原因。二人未能说明排除其他合理怀疑的具体理由和原因。

  刘某认为：如果单纯捂压口，但鼻子是通的不会引起缺氧。还有系带的破伤，捂压嘴是很难形成的，他是牵拉和过份牵移造成的，不符合捂压的特点。系带损伤难以用单纯的捂压来显示。

  结论，陈某上下口唇粘膜下出血，相片上唇无法看到。系带破损是牵拉造成的捂压不能造成。如果单纯捂压口，但鼻子是通的不会引起缺氧。

  方某认为：窒息有可能能够导致大小便失禁，（吸毒）有时有时候一果多因，本案排除这种可能。未能说明排除其他合理怀疑的具体理由和原因。窒息现象存在时候，窒息现象发生的时候会出现大小便失禁。

  刘某认为：她的大便失禁我没看到，那是之后发生的事情，如果窒息时发生大便失禁，那是在基本上是死亡过程中，很难在回来了，逻辑上站不住脚，她又作了其他事情比如洗澡，如果那样应该是大量的出血点，而且是内脏的大量出血，本案完全没有。

  结论，陈某如果因窒息而大便失禁，就在窒息时走入死亡通道，不会存在后面的活动，所以大便失禁不是窒息造成的。

  根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条（三），综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《刑事诉讼法解释》第一百零五条，（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。前面捂口鼻行为的合理怀疑无法排除，同样鉴定意见也因为多因素的介入无法排除合理怀疑。

  起诉书指控：次日凌晨1是许，陈某从卧室窗台坠楼；舞汗市公安司法鉴定中心出具的“死亡鉴定”结论“陈某系高坠致肝脏，脾脏破裂致失血性休克而死亡”。

  陈某从五楼高坠死亡证据确实充分，鉴定人、检察院当庭排除高坠造成出血点的合理怀疑简直无事实，无根据，无道理。

  2018年3月13日10时32分徐某某证实（证据卷一P14行9）：尝尝桑葚酒说不好，重新开了一瓶线酒她一个人喝了一瓶。

  陈某在601室徐某某家中一人独自饮酒一瓶红酒证据确实充分，鉴定人、检察院当庭排除饮酒造成的出血点和大便失禁的合理怀疑简直无事实，无根据，无道理。

  2020年12月18日庭审检察机关当庭提交新证据证实，2012年10月30日陈某吸毒被处罚。

  2018年3月13日10时23分49秒和29分24秒警员讯问徐某某时都说（见同时间讯问录音录像）：陈某的包里有麻果的瓶子。

  陈某之前有过吸毒历史，包内藏有装毒工具，公安机关又未作吸毒鉴定。在此前提下鉴定人、检察院当庭排除吸毒造成的出血点和大便失禁的合理怀疑简直无事实，无根据，无道理。

  综上所述，本案公安机关在未作伤情鉴定之前就对徐某某采取刑事拘留，侦查人员讯问徐某某程序各种违法，诱供、骗供、不如实记录。原一审法院定罪时没有任何证据可以证明徐某某捂住陈某口鼻；鉴定意见不能排除饮酒、吸毒、高坠的合理怀疑。合议庭要充分考虑徐某某冤案的难以处理的后果，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（三）宣告被告人徐某某无罪。